Ⅱ. 국가의 형성과 정치체재

1. 국가의 본질

가. 국가의 의미

국가는 역사적 단계와 공간적 위치에 따라 그 실태가 다양하지만, 일정한 지역을 기초로 하여 존립하는 다수인의 조직화된 정치단체라는 공통점이 있다. 또한 국가는 질서유지·평화유지·생존배려 등 그 구성원의 공동이익의 증진을 목적으로 하고, 동일지역 내에 존재하는 모든 사회조직에 우월하는 최고 권력을 보유하고 있다는 데에 그 특징이 있다.

엘리네크는 그의 일반 국가학에서 사회학적 국가개념과 법학적 국가개념을 구별하여 사회학적 개념으로서의 국가는「시원적 지배력을 가진 정주(定住)하는 인간의 단체적 통일체」인데 대하여, 법학적 개념으로서의 국가는「시원적 지배력을 가진 영역사단(領域社團)」이라 하여 법인의 일종으로 파악하였다. 요컨대 국가는 그 밖의 조직된 단체와 비교하여 ①일정한 지역을 존립의 기초로 하는 지역사회라는 점 ②고유의 목적과 기능을 가진 사회 연대적 결합이라는 점 ③통치권에 의하여 조직된 정치적 조직체라는 점 등에서 특색을 가지고 있다.

나. 국가의 기원(起源)

1) 국가성립의 기원에 관한 학설

국가의 성립에 관해서는 다양한 학설이 있다. ①뷔슈에(Bussuet)·폰 슈탈(V.Stahl)등의 신의설(神意說)에 따르면, 국가는 신에 의하여 창조되거나 신의 명령(뜻)에 따라 성립된 것이라고 한다. ②오펜하이머(F.Oppenheimer)등의 실력설(實力說)·정복설(征服說)에 따르면 국가는 원시 사회적 단계에서 우승(優勝)의 인간군(人間群)인 유목·해양민족이 열패(劣敗)의 인간군인 토착원시 농민을 실력을 가지고 정복함으로써

지배와 복종의 관계가 형성되고, 여기서 국가가 성립 되었다고 한다. ③근대 중농주의자들의 재산설(財産說)에 따르면, 국가는 세습토지에 대한 지배권이 그 토지와 관련이 있는 사람들에 대한 지배권으로 발전함으로써 성립되었다고 한다. ④필머(R.Filmer)등의 가족설(家族說)에 의하면 국가는 가족이 씨족으로, 씨족이 부족으로, 부족이 국가로 확대됨으로써 형성되었다고 한다. ⑤엥겔스(F.Engels)의 계급국가설에 의하면, 국가는 사유재산권이 발생하고 노예제도가 성립하는 과정에서 자유인이 노예들을, 지배계급이 피지배계급을 경제적으로 착취하고 억압하기 위한 수단으로서 형성된 것이라고 한다.

2) 사회계약설(社會契約說)

사회계약설(社會契約說)은 근대적 국가이론의 효시다. 사회계약설은 전제군주의 자의적 지배에 항거하여 궐기한 근대신흥시민계급이 절대왕정의 왕권신수설(王權神授說)에 대항하여 자신들의 이론적 무기로서 주장한 국가이론이다. 사회계약설은 국가의 기원을 인민(人民)의 동의(同意)에서 구하면서 국가의 목적을 개인의 생명, 자유, 재산의 수호라고 주장하는 이론이다. 대표적인 사회계약론자로는 토마스 홉스(T.Hobbes), 존 로크(J.Locke), 장자크 루소(J.J.Rousseau)등을 들 수 있다.

(1) 홉스의 사회계약설

홉스는 국가성립 이전의 자연 상태를 만인에 대한 만인의 투쟁 상태로 상정하면서, 여기에는 정의와 부정의의 구별이 존재하지 않는다고 한다. 홉스에 의하면 자연법에는 3종류가 있다고 한다. 제1자연법은 인간이면 누구나 천부의 권리(天賦의 權利)를 가진다는 것으로, 이것이 근대 정치사상의 근간을 이룬다. 제2자연법은 모든 인간은 자발적인 동의(계약)에 의하여 무제한의 자연권을 국가에 기꺼이 양도하여야 한다는 것으로, 이것이 그가 말하는 사회계약이다. 사회계약은 개인의 자기보전을 위하여 자연 상태에서의 모든 권리를 절대복종을 조건으로 국가에게 양도하는 복종계약이다. 제3자연법은 계약의 이행을 의미하는 것으로, 계약의 이행은 정의이고, 그 불이행은 부정이라는 것이다. 그러므로 평화유지와 계약이행에 대한 객관적 보증이 필요하게 되며, 이것이 바로 제3자의 강제력이고 이것은 국가가 보유하여야 한다는 것이다.

(2) 로크의 사회계약설

로크는 인간이 자연법의 테두리 안에서 스스로 적당하다고 생각하는 바에 따라 자신의 행동을 규율하고 신체와 재산을 처리할 수 있는 상태를 자연 상태라고 규정하였다. 로크가 상정한 자연 상태는 무규범적(無規範的)이기는 하나 전쟁상태가 아닌 질서와 평화의 상태라는 점이다. 무규범적인 자연 상태는 살기에 불편하므로 사람들 상호 공동 관심사인 사회와 정부를 세우기 위해 계약을 맺게 된다. 인간은 자연권을 갖고 있는데, 그것은 생명·자유·재산의 권리이다. 사람들은 이러한 모든 권리가 잘 보장되도록 정부를 세우는데 합의한 것이다. 국민은 이성 있고 책임 있는 존재로서 방종으로 흐르지 않아야 하며, 정부는 위탁된 의무를 잘 수행하여야 한다. 만일 정부가 기본권인 생명·자유·재산의 권리를 보장하지 않고 방자해진다면 물러나야 하며, 극단의 경우 혁명에 의해 타도될 수 도 있다.

(3) 루소의 사회계약설

루소에 있어서 자연 상태는 인간이 고립하여 생활하는 상태로서 재산도 전쟁도 없는 평화롭고 무조직의 상태이다. 그에 의하면 자연 상태에서의 인간의 욕망과 자유의 남용을 방치하게 되면 자연의 아름다움도 자유의 고귀함도 파괴되고 말 것이므로, 이를 보존하기 위하여 전체인민은 자유의사에 의한 계약, 즉 합의에 의하여 국가를 건설하고, 국가를 지도하는 최고 불변의 의사인 인민의 전체의 뜻(一般意思)에 복종함으로써 질서를 유지하고, 그렇게 함으로써 스스로의 자유를 누릴 수 있다고 한다.

따라서 국가권력은 인민의 총의(總意)에 기초한 것이고, 이에 복종하는 것은 타인에 의한 타율적 지배가 아니라 자신에 의한 자기지배라고 한다. 인민의 총의는 개인의 자기이익만을 추구하는 특수의사(特殊意思)와 구별되고, 특수의사의 합계에 불과한 전체의사와도 구별된다. 일반의사(총의)는 공통의 이익만을 추구하여야 하는 것으로 오류를 범할 수 없는 것이다.

다. 국가의 본질

국가의 본질에 관해서도 여러 가지 학설이 있다.
①유기체설(有機體說)은 기에르게(O.V.Gierke), 블룬출리(J.K.Bluntschli)등이 주장한 것으로, 국가와 국민의 관계를 생물학상의 유기체와 세포의 관계에 비유하여 국가는 개개의 국민을 구성요소로 하지만 개개의 국민의 단순한 총화와는 상이한 독립된 의사를 가진 단체라고 한다. ②착취설(搾取說)은 오펜하이머, 엥겔스 등이 주장한 것으로, 국가는 강자가 약자를 억압하기 위한 지배상태 혹은 유산계급이 무산계급을 착취하기 위한 강제장치라고 한다. ③도덕설·윤리설(道德說·倫理說)은 플라톤·아리스토텔레스·볼프(C.V.Wolf)·피히테(J.F.ichte)·헤겔 등이 주장한 것으로, 국가는 인간이 도덕(윤리)을 완성하기 위한 제도로서 국가는 윤리적 이념의 발현이며 객관객 정신의 최고 발전단계라고 한다. ④법인설(法人說)은 알브레히트․게르버․엘리네크 등이 주장한 것으로, 국가는 개개의 국민을 구성요소로 하지만 개개의 국민과는 상이한 독립된 법인격을 가진 권리주체로서의 공법인이라고 한다. ⑤법질서설(法秩序說)을 주장한 켈젠(H.Kelsen)은 국가를 법규범체계인 법질서 그 자체라고 하여 국가와 법질서를 동일시한다. ⑥부분사회설(部分社會說)을 주장한 라스키(H.J.Laski)·매키버(R.M.Maclver)·콜(G.D.H.Cole)등은 다원적 국가론의 입장에서 국가는 모든 부분사회를 자체 내에 포괄하는 전체사회가 아니라 노동조합·정당·학교·교회 등과 마찬가지로 부분사회의 하나에 불과하다고 하면서, 국가는 치안의 유지를 기본목적으로 하는 부분사회라고 한다. ⑦시멘트는 통합이론의 입장에서 국가는 어떠한 사회적 실체 또는 정적 완전체라기보다는 개개인의 정신적․전체적 관련을 가지고 활동하는 체험의 과정에서만 존재하는 것이라고 한다.

라. 국가의 법적 성격 (권리․의무주체성)

국가의 법적 성격을 어떻게 파악할 것인가는 국가관에 따라 상이할 것이지만 다음과 같이 정리할 수도 있을 것이다. 국가란 연대의식에 바탕한 공동체구성원의 공동이익의 실현을 고유목적으로 하는 정치공동체적 조직이다. 그러므로 국가에 있어 그 구성원인 국민은 국가존립의 기반인 동시에 국가의 원동력이다. 국가는 그 구성원인 국민이 합의하여 제정한 헌법에 의거하여 스스로 의사를 결정하고 스스로 행동할 수 있는 의사능력과 행위능력을 가진다. 국가는 의사능력과 행위능력을 가지므로 권리와 의무의 주체가 되는 것이다.

국가가 행사하는 통치권(공권력)도 공동체구성원인 국민의 의사(헌법)에서 유래한 것이고, 국가의 고유목적과 최고의사는 그 구성원인 국민의 자유로운 합의에 바탕하는 것이다. 요컨대 국가는 의사능력과 행위능력을 가진 권리․의무의 주체이므로, 국내적으로 갖가지 권리를 행사하고 의무를 부담할 뿐 아니라 대외적으로도(국제법상) 권리를 행사하고 의무를 부담하게 된다. (권영성. 헌법학개론. 법문사. 1999.69 ­ 73쪽)

2. 대한민국의 국가형태

가. 국가형태 조항과 학설

헌법 제1조 제1항이「대한민국은 민주공화국이다」라고 규정하고 있으므로 우리나라의 국호는 대한민국(大韓民國)이고, 국가형태는 민주공화국이다. 그러나 국가형태 조항과 민주공화국의 성격 및 그 정치적 내용에 관해서는 견해가 갈리고 있다.

제1설은 민주공화국의「민주」는 정체(政體)를,「공화국」은 국체(國體)를 규정한 것으로 본다. 제2설은 민주공화국의「민주」는 민주정체를,「공화국」은 공화정체를 의미하고 제1조 제2항의「국민주권」에 관한 규정이 우리나라의 국체를 민주국체로 규정한 것이라고 한다. 제3설은 국체와 정체의 구별을 부인하면서 헌법 제1조 제1항의 민주공화국이 우리나라의 국가형태를 공화국으로 규정한 것이라고 한다. 그리고 이때의 민주(民主)는 공화국의 정치적 내용이 민주주의적으로 형성될 것을 요구하는 공화국의 내용에 관한 규정이라고 한다. 제3설이 다수설이며 이론적으로도 제3설이 타당하다.

나. 민주공화국의 법적 성격

공화국이라 함은 비군주국가라는 의미뿐만 아니라 자유국가·국민국가·반독재국가라는 의미도 아울러 가지고 있다. 따라서 공화국조항은 소극적으로는 대한민국에서는 전체주의적 내지 독재적 국가형태가 배제되어야 한다는 것을 뜻하고, 적극적으로는 대한민국의 국가적 질서가 자유국가적·국민국가적 질서라야 한다는 것을 뜻한다. 헌법 제1조 제1항의「민주」는 국가형태로서의 공화국을 특정한 내용에 한정하는 의미를 가지고 있다. 현실적으로 민주적이 아닌 공화국도 없지 않기 때문이다.

민주공화국에서의「민주」는 자유민주주의, 민족적 민주주의, 사회적 민주주의 등 갖가지 민주주의의 상위개념이다.

그러므로 대한민국의 국가적 질서는 자유민주주의는 물론 그 밖의 민주주의도(자유민주주의와 양립될 수 있는 것이면) 그 내용으로 할 수 있다. 뿐만 아니라 그때그때의 헌법정책에 따라 특정한 민주주의에 보다 더 중점을 두는 것일 수 도 있다. 헌법은 전문에서「자유민주적 기본 절서를 더욱 확고히 하여」라고 하고 있고, 제4조에서「자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책」이라 하고 있으므로, 자유민주주의에 보다 비중을 두는 민주주의라고 보아야 한다, 요컨대 헌법 제1조 제1항의 민주공화국은 그 전체적 의미로 미루어 볼 때, 우리나라의 국가적 형태가 전제·독재·전체주의·인민공화국 등을 부정하는 공화국이어야 한다는 것으로 이해하여야 한다.

다. 민주공화국의 규범성

대한민국의 국가형태를 민주공화국으로 규정한 헌법 제1조 제1항은 한국 국민이 그 정치적 공동체의 조직 형태에 관하여 이룩한 국민적 합의이다. 그러므로 민주공화국이라는 국가형태는 헌법개정절차에 의해서도 개정될 수 없다. 민주공화국인 국가형태를 위협하거나 변형시키려고 할 때에는 형법·국가보안법 등에 의한 규제의 대상이 된다.

라. 민주공화국의 내용

대한민국의 국가형태로서의 공화국의 정치적 내용은 민주주의가 어떠한 민주주의이냐에 관해서는 견해가 구구하다. 그러나 공화국의 정치적 내용이 되는 민주주의는 헌법의 전체계에 비추어 볼 때, 자유민주주의와 대의제 민주주의를 기본으로 하되 여기에 직접민주주의·정당제 민주주의·방어적 민주주의 등의 요소가 가미된 현대적 의미의 민주주의임을 의미하는 것이다. (권영성. 헌법학개론. 법문사. 1999. 77 ­ 78쪽)

3. 대한민국의 구성요소

전통적 국가이론인 국가삼요소설(國家三要素說)에 의하면 국가는 ①시원적 지배력으로서 국가권력(주권과 통치권)을 가지며 ②일정한 인간의 집단(국민)을 그 구성원으로 하고 ③공간적으로 한정된 일정한 영역(領域)을 기초로 한다.

우리 헌법 제1조 제2항은 국가의 권력을, 제2조에서 국민을, 제3조에서 영역(영토)을 규정함으로써 기본적으로 국가의 3요소를 따르고 있다.

“대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다”(헌법 제1조 제2항) “대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다”(헌법 제2조 제1항), “대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다”(헌법 제3조)가 바로 그 것이다.

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