Ⅴ. 지방자치의 현실과 과제

1. 시작하면서

1987년 6월 민주항쟁으로 다시 시작한 우리나라 지방자치는 1991년 지방의회 구성을 기준으로 하면 2017년 올해가 27년째가 되고, 1995년 6월 27일 동시지방선거를 기준으로 하면 23년째가 된다. 현재 우리나라 지방자치는 반신불수(半身不隨)다. 반신불수의 지방자치로 만든 당사자는 중앙정부와 중앙정치권이다. 장기적인 국익보다 단기적인 기관 이익을 앞세우는데 앞장섰고, 지역주민은 안중에 없었다. 지역주민은 언제나 뒷전이어서 지방자치에 관심을 가질 기회가 없었다.

그동안 지방자치를 실시하면서도 지방자치가 무엇인지, 지방자치를 어떻게 하는 것인지, 지방자치를 왜 해야 하는 지에 대한 질문과 답변이 없었다. 이러한 질문과 답변을 중앙정부와 중앙정치권이 국민에게 꾸준히 교육하고 홍보했어야 했다. 이런 시간은 충분하고 넘치도록 있었다. 이승만 정권 12년, 박정희·전두환·노태우정권 30년, 42년 동안 이들은 위에서 지적한 지방자치가 무엇인지, 어떻게 해야 하는 것인지, 왜해야 하는지에 대해 대국민 교육과 홍보를 등한이 했다. 이승만은 집권 연장에 지방자치를 이용했고, 박정희·전두환 정권은 아예 실시를 하지 않았으며, 노태우 정권은 6월 민주항쟁에 밀려 지방의회만 구성했다. 이들이 지방자치를 제대로 했다면 오늘의 지방자치는 선진국 수준에 도달 했을 것이다.

대개의 선진국은 지방자치 선진국이다. 미국, 영국, 프랑스, 독일, 스위스 등 선진국은 지방자치도 선진국이다. 이들 나라는 장구한 세월 동안 지역사회를 터전으로 하여 지방자치를 발전시켜왔다. 주민은 지역사회의 공공문제를 함께 논의하고 지방정부는 가까이서 지역주민의 수요에 부응하는 맞춤형 서비스를 제공해왔다. 이와는 달리 한국은 오랜 동안 중앙 집권적 통치가 지속되었다. 광복 이후 잠시 시행했던 지방자치는 5·16 군사쿠데타 후 중단되었다가 우여곡절 끝에 1995년에 재개되었지만 제대로 착근하지 못하고 있다. 전반적으로 지방자치에 대한 국민적 이해와 관심이 취약한 상황에서 분권화가 미흡하고, 정부기관 간의 형식적 자치가 지배하고 있으며, 중앙정부와 중앙정치권의 소극적 태도 등이 저해 요인이 되고 있다.

문제는 ‘성숙’한 지방자치를 같이 말하면서도 집단 간 ‘성숙’에 대한 이해와 접근방식에 차이가 있다. 지방정부는 자치여건의 불비를 호소하면서 분권화를 강조한 반면, 중앙정부는 지방정부의 방만성을 지적하면서 책임 있는 행정을 강조한다. 또한 국민은 대체적인 무관심 속에서 지방행정과정에서의 주민의 역할 강화를 주문한다. 같은 용어를 놓고 해석과 희망이 다른 것이다. 그러나 성숙한 지방자치는 어느 한 가지 요소만을 의미하지 않는다.

성숙한 지방자치를 위해서는 분권화도 필요하고, 지방자치단체의 책임도 필요하고, 주민참여도 필요하다. 그러므로 어느 한 측면만 강조하는 것은 바람직하지 않다. 이것은 집단 간 갈등과 소외만 일으킬 뿐이다. 국민의 행복을 위하여 대국적 견지에서 지방자치에 접근해야 한다. 지방자치에 대한 통합적이고 균형적인 시각으로 중앙과 지방, 그리고 국민이 지방자치 발전을 위한 노력을 경주해야 한다.

성숙한 지방자치의 실현을 위한 주요 정책과제들, 분권화, 지방정부의 책임성 강화, 지방자치의 여건 개선, 지방자치의 패러다임 전환 등으로 전개코자 한다.

2. 분권화

분권화란 국가의 사무를 중앙정부와 지방정부가 분담하는 것을 말한다. 지방이 더 잘할 수 있는 것은 과감하게 이양하고 중앙이 더 잘할 수 있는 것은 중앙에서 맡아할 때, 국가 전체의 톱니바퀴의 아귀가 잘 맞아 돌아가 효율적인 자원배분이 가능하다. 이런 이유로 구미 선진국들이 지역의 문제는 그 내용을 잘 아는 지방에 맡겨 스스로 권한과 책임으로 처리하게 하는 것이다.

그러나 현재 우리나라는 전반적으로 과소분권 상태다. 사무와 재정 배분이 분권의 척도라 할 때 우리나라는 확실히 과소분권 상태다. 중앙과 지방의 사무 비율은 40:60인데 국세와 지방세의 세입 비율은 80:20이다. 그래서 지방자치를 2할 자치라고 하는 것이다. 이와 같은 현상은 중앙과 지방간 대립으로 귀결된다. 지방자치의 성과는 중앙과 지방이 협력하는 가운데 고양될 수 있다고 할 때, 이처럼 중앙과 지방이 대립하는 상황에서는 성숙한 지방자치는 요원하게 되며, 그 피해는 결국 국민과 국가가 보게 될 것이다. 그러므로 ‘권한 없이 자치 없다’는 점에 인식을 새롭게 하여 분권화를 적극화해야 한다. 분권화의 구체적 조치로서 자치입법권, 자치조직권, 자치행정권, 자치재정권 등이 필요하다.

가. 자치입법권(自治立法權)

1) 법적 근거

헌법에 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 과한 규정을 제정할 수 있다”라고 제117조 제1항에 근거하는데, 이것은 일본의 헌법이 “법률의 범위 내에서”라고 규정한 것과 대조를 이룬다. 이 두 법이 각기 자치입법권을 보장하고 있으나 자치입법권의 범위를 일본의 경우는 ‘법률의 범위’안으로 정한 데 비해서, 한국의 경우 ‘법률과 법령의 범위’안에서 라고 함으로써 자치입법권을 몹시 제한하고 있다. 어쨌든 자치입법권은 헌법에 근거한 권한으로서 자치권의 범위 내에서 자치에 관한 사무를 수행하는데 필요한 규정을 제정하는 것을 말한다.

2) 종류

가) 조례(條例)

(1) 개념과 성질

지방자치단체는 “법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다”(지방자치법 제22조)라고 되어 있는데, 지방의회의 의결로서 제정하는 지방법(local law)을 조례라고 한다. 조례라는 말은 일본에서 비롯된 용어로서 우리의 고유한 말이 아니다. 오히려 구미에서 사용하는 지방법(local law 또는 ordinance)라고 하는 것이 적절한 표현이다.

조례의 성질은 무엇보다도 지방자치단체가 헌법과 지방자치법에 보장된 자치권에 근거해서 만든 자치법이라는 데에 있다. 문제는 자치입법인 조례의 범위다. 이것은 헌법과 지방자치법에 보장된 자치권의 범위가 무엇이냐에 따라서 보장된다고 보아야 한다. 따라서 자치권에 속하는 한 조례에 의해서 주민의 권리와 의무에 관한 법규 같은 것을 제정하는 일에는 특별한 법률에 의한 수권이 필요치 않다고 하는 것이 통설이다. 이것이 법률의 위임 없이는 그 제정이 불가능한 명령, 즉 대통령령이나 부령과 구별되는 점이다. 그러나 조례가 지방자치단체의 사무의 범위에 관하여 규정을 하려고 할 때에는 법률의 특별한 수권을 필요로 한다. 단지 한국의 경우 법률뿐만 아니라 명령에 의해서도 지방자치단체의 사무에 관한 규정을 할 수 있다.

이처럼 “조례는 국가의 법령과 똑같은 법규의 성질을 갖는다”는 점에서는 차이가 없으나 조례는 지방자치단체의 자치를 위한 자주법인 까닭에 자연히 규정의 대상과 효력 등에 있어서 법령과는 달리 일정한 한계를 벗어날 수 없다.

(2) 제약

첫째, 조례는 그 규정의 대상에서 지방자치단체 사무라고 하는 제약을 벗어날 수 없다.(헌법 제117조 및 지방자치법 제22조) 그러나 지방자치단체 사무라고 해도 지방자치간체의 장의 전속된 권한에 속하는 사항은 규칙의 소관이므로 조례의 대상이 되지 아니한다. 그리고 지방자치단체의 기관이 처리할 사무인 경우에도 기관위임사무에 속하는 것은 지방자치단체의 사무가 아니므로 조례의 대상이 되지 않는다.

둘째, 조례는 ‘법령의 범위 안에서’라는 제약을 벗어날 수 없다.(헌법 제117조 및 지자법 제22조) 일본의 헌법은 조례의 한계를 ‘법률의 범위 안에서’로 규정한데 반하여 우리의 헌법은 ‘법령의 범위 안에서’로 규정하고 있어 조례의 범위와 한계가 상대적으로 일본의 경우보다 더 제약이 있음은 매우 중요한 차이다.

문제는 조례가 법률의 범위 내에서 제정되어야 한다는 것은 그것이 헌법과 기타 법률에 근거해서 주어진 자치권을 행사함에 있어서 필요한 사무를 규정하려는 것이므로 이의가 없으나 주민의 대의기관이 제정한 조례의 범위를 법률이 아닌 행정부의 명령으로 규제하는 것은 지방자치의 근본정신에 ‘위배된다’하겠다. 혹자는 행정부의 명령이 법률의 수권, 즉 위임이 있기 때문에 제정될 수 있다고 주장할지 모르나 한국과 같이 행정만능의 사고와 관행이 오래 지속되어 온 나라에서는 행정부에서 만드는 명령의 상당한 부분이 법률의 명시적 위임이나 수권이 없음에도 불구하고, 심지어 법률의 입법취지를 왜곡하면서까지 제정되는 경우가 비일비재하기 때문에 이 문제를 매우 심각한 대목이 아닐 수 없다.

또한 조례가 명령을 위반해서 제정되었다고 상급 감독기관(시·군·구 – 시·도지사, 시·도 – 행정안전부 장관)이 판단할 경우의 처리에 있어서도 한국은 일본이나 프랑스와 달리 사법부의 판결이 나기 이전에 이미 그 효력이 정지되는 ‘행정부 우선’ 내지 ‘행정편의 주의’를 채택하고 있음은 조례제정권의 심각한 제한이 아닐 수 없다.

셋째, 기초자치단체의 조례는 특별시, 광역시, 도의 조례를 위반해서 제정될 수 없다는 점이다. 두 개 이상의 기초자치단체를 그 관할구역 안에 포함하는 광역지방자치단체의 조례가 법체계상으로 보아서는 상위규범임에는 이의가 없으나 이 역시 기초자치단체의 조례의 규정범위를 제약하기는 마찬가지다. 이 문제도 영미법계의 예에서 볼 수 있듯이 기초지방자치단체와 광역지방자치단체의 관계가 수직적·계층적 관계가 아닌 수평적·동반자적 관계에서 조례도 상호 동등한 위상을 갖는 것과는 대조를 이룬다.

넷째, 조례로서 ‘주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하거나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임’이 있을 경우에만 가능하다는 제약이 있다. (지자법 제22조, 단서) 다시 말해서 법률로서 지방자치단체에 그러한 권한이 위임되지 않을 경우에는 지방자치단체는 조례로서 주민의 권리를 제한하고 의무를 부과하거나 또는 벌칙을 정할 수 없다.

이것은 위에서 설명한 바와 같이 지방자치단체가 그 자치권을 행사함에 있어서 필요한 경우에는 법률의 수권이 없어도 가능하다는 외국의 통설에 비추어 볼 때 한국의 조례제정권이 심히 제약받고 있음을 알 수 있다.

(3) 조례의 제정과정

(가) 의안의 발의

지방의회에서 의결할 의안은 지방자치단체의 장이나 제적의원 5분의 1이상 또는 의원 10인 이상의 연서로 발의한다. 위원회는 그 소관에 속하는 사항에 관하여 의안을 제출할 수 있다. 의안은 그 안을 갖추어 의장에게 제출하여야 한다.

19세 이상의 대도시에서는 19세 이상 주민 총수의 100분의 1이상 70분의 1이하, 시·군 및 자치구에서는 19세 이상 주민 총수의 50분의 1이상 20분의 1이하의 범위에서 지방자치단체의 조례로 정하는 19세 이상의 주민 수 이상의 연서(連署)로 해당 지방자치단체의 장에게 조례를 제정하거나 개정하거나 폐지할 것을 청구할 수 있다.(지자법 제15조 ①)

(나) 의결

조례의 안은 원칙적으로 제적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다.

(다) 이송

조례안이 지방의회에서 의결되면 의장은 의결된 날로부터 5일 이내에 그 지방자치단체의 장에게 이를 이송하여야 한다.(지자법 제26조 ①)

(라) 공포

이때에 지방자치단체의 장은 이 조례안에 대해서 이의가 없을 때에는 20일 이내에 대통령령에 전한 바에 따라 공포하여야 한다.(지자법 제26조 ②) 그러나 재의결에 의해 확정된 조례가 지방자치단체의 장에게 이송된 후 5일 이내에 지방자치단체의 장이 공포하지 아니할 때에는 지방의회의 의장이 이를 공포한다.(지자법 제26조 ⑥)

(마) 재의

만약에 이송된 안에 대해서 지방자치단체의 장이 이의가 있을 때에는 앞에서와 같이 20일 이내에 이유를 달아서 지방의회로 환부하고 그 재의를 요구할 수 있다.(지자법 제107조 ①,②) 재의를 요구받은 지방의회는 재의에 붙여 재석의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2이상의 찬성이 있으면 그 조례안은 조례로서 확정된다. 그러나 재의결 요건에 미치지 못하면 그 조례안은 폐기된다.

재의를 요구할 경우 그 조례안이 “법령에 위배되거나 공익을 현저히 해한다고 판단될 때에는 시·도에 대하여는 행정안전부 장관이, 시·군·자치구에 대하여는 시·도지사가 재의를 요구할 수 있고, 재의를 요구받은 지방자치단체의 장은 지방의회에 이유를 붙여 재의를 요구하여야 한다 라고 규정함으로써 한국 지방자치단체의 조례제정권이 위로부터 엄격한 통제를 받고 있음을 알 수 있다.

이때에 지방의회가 원안을 재의결하는 경우 조례는 확정되나 해당 지방자치단체의 장이 상급 감독기관의 승인을 얻어 대법원에 소를 제기하는 즉시 판결이 날 때까지 그 효력을 정지하게 하는 집행정지 결정을 신청할 수 있다.(지자법 제107조 ③)

(바) 보고

조례는 제정 또는 개폐하는 경우 지방의회에서 이송된 날로부터 5일 이내에 규칙은 공포 예정 15일전에 시·도지사는 행정안전부 장관에게, 시장, 군수, 자치구의 구청장은 시·도지사에게 그 전문을 첨부하여 각각 보고하여야 하며, 보고 받은 행정안전부 장관은 이를 관계 중앙행정기관의 장에게 통보하여야 한다.(지자법 제28조)라고 규정하여 조례의 제정이 단순히 지방자치단체만의 관심으로 끝나는 것이 아니라 중앙정부 특히 행정안전부의 지대한 관심사임을 알 수 있다.

(사) 효력

이렇게 해서 제정된 조례는 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 20일이 지나면 효력을 발생하게 된다.

나) 규칙(規則)

(1) 개념과 성격

규칙은 지방자치단체의 장이 법령 또는 조례가 위임한 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 재정하는 자주법을 말한다. 즉 같은 지방자치단체의 자주법이기는 하지만 ‘조례’가 의회에 속하는 권한인데 반하여 ‘규칙’은 지방자치단체의 집행부의 장에게 속하는 권한이다. 뿐만 아니라 규칙은 반드시 법령 또는 조례의 위임이 없이는 제정이 불가능하다는 점에서 조례와 규칙의 관계는 법률과 명령간의 관계와 비슷하다. 즉 법령을 위반하거나 또 조례가 위임한 범위를 넘어서는 규칙은 제정할 수 없다.

(2) 제약

첫째, 지방자치단체의 장의 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다는 제약이 있다. 즉 행정사무 처리에 관한 일반의 기준을 정하는 것은 조례의 제정이 필요하나 조례가 위임하여 조례를 실시하기 위해서 규칙을 정하거나 장에게 기관 위임된 사무는 지방자치단체의 사무가 아니기 때문에 조례가 아닌 규칙으로 정함이 옳다.

둘째, 법령이 위반되지 않는 범위 내에서만 재정이 가능하다는 제약을 받는다. 법령에 위반되는 규칙은 법령에 위반되는 조례와 마찬가지로 무효가 된다.(지자법 제23조)

셋째, 기초지방자치단체의 규칙은 광역지방자치단체의 규칙을 위반해서는 안 된다는 제약을 받는다.(지자법 제24조)

넷째, 규칙으로 국민의 권리를 제약하거나 의무를 부과하려면 반드시 법령의 위임이 있어야 한다.(지자법 제22조)

(3) 제정·보고·공포 및 효력

규칙은 지방자치단체의 장이 정한 것으로서 의회의 의결을 요하지 않으며, 이것을 보고하고 효력이 발생하는 것은 조례와 비슷하다. 공포 예정 15일 이전에 상급 감독기관에 보고하도록 하고 있는 점이 다르다.(조창현.지방자치론.박영사.2002. 40∼46쪽)

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