가. 국가권력
1) 주권
가) 주권의 의의
(1) 주권의 개념
주권은 일반적으로 국내에 있어서는 최고의 권력이고 국외(國外)에 대해서는 독립의 권력을 의미한다. 주권개념의 용례에는 세 가지가 있다. 주권을 (ㄱ) 국가 권력의 최고·독립성의 듯으로 사용하는 경우 (주권=주권성), (ㄴ) 통치권 내지 현실적인 국가권력의 뜻으로 사용하는 경우 (주권=통치권·국가권력), (ㄷ) 국가의사를 결정하는 근원적인 뜻으로 사용하는 경우 (주권≥헌법제정권력)가 그것이다. 절대군주제 국가에서는 주권의 주체와 통치권의 행사자가 군주라는 동일인이었기 때문에, 주권과 통치권을 동일한 권력으로 오해할 수도 있었으나 민주국가에서는 주권과 통치권은 본질적으로 상이한 개념이다.
(2) 주권개념의 역사성
근대적 주권개념은 15·6세기경 유럽에서 절대군주국가(絶對君主國家)의 성립과 더불어 형성된 정치적·법적 개념이다. 프랑스의 군주는 밖으로는 로마가톨릭교회 교권(敎權)과 신성로마제국(帝權)의 지배와 안으로는 봉건제후의 영주권(領主權)과의 꾸준한 항쟁을 통하여 국왕의 직접적인 지배권을 확립하는 중앙집권국가(中央集權國家)를 형성하게 되었다. 국왕은 먼저 대외적으로 교권과 제권의 기본으로부터 벗어나 자주독립성을 확립하고, 대내적으로는 영주들로부터 왕국내의 재판 관할권과 행정권 및 입법권 등을 쟁취하여 그 권한을 확대·강화하게 됨으로써 그 영역 내에서 최고의 권력을 구축하게 되었다.
이리하여 국왕은 왕국 내에서 최고의 입법권자·집행권자·사법권자로 군림하게 되어 왕국 내에서 주권자가 되었다. 이때부터 중세 이래 국왕이나 영주가 보유한 권력의 특수성을 표현하기 위하여 사용된 주권이라는 용어가 국왕이 보유한 권력의 대외적 독립성과 대내적 최고성을 동시에 표현하는 용어가 되었다.
(3) 주권의 본질
주권은 최고성·독립성·시원성·자율성·단일불가분성·불가양성·항구성·실정법초월성 등을 본질적 속성으로 한다.
나) 주권의 주체
주권이론에서 핵심이 되는 것은 주권의 주체가 누구냐 또는 누구여야 하느냐 하는 문제이다. 이 문제는 기본적으로 이데올로기의 문제이기는 하나 정치학설사나 헌법학설사의 차원에서 보면, 군주주권론을 비롯하여 국민주권(인민주권)론·국가주권론·법주권론·의회주권론·단체주권론(다원적 주권론)등 다양한 주권론이 전개되고 있다.
(1) 군주주권론
군주주권론을 제창한 대표적인 이론가는 보댕과 홉스를 들 수 있다.
보댕은 절대군주론에 입각하여 「주권이란 절대적 권력으로서 국왕에게 아무런 조건 없이 부여되는 것이다.... 신법(神法)이나 자연법 이외의 어떠한 제약에도 따르지 아니하는 권력의 주권이다」라고 하면서, 주권은 신성불가침의 권력이므로 일반인에게 귀속될 것이 아니라 신의(神意)의 대행자인 군주에게 귀속되어야 한다고 하였다.
홉스도 절대군주정을 이상적인 통치체제라고 찬양하면서 「자연 상태는 만인에 대한 투쟁 상태를 의미하는 것이다. 그러므로 인간은 자연적 무정부상테로부터의 해방과 자연권의 안전한 보장을 위하여 계약을 체결하여 통치단체를 조직하지 않으면 아니 된다. 하지만 공권력(주권)의 현실적인 행사는 구체적인 어떤 자연인이 행사하지 않으면 아니 된다. 이때 군주가 이를 행하는 것이 가장 윤리적이다」라고 하였다.
(2) 국민주권론(國民主權論)
국민주권론(인민주권론)은 전제군주국가에서의 권력행사의 절대성과 자의성에 대한 항의적·투쟁적 이데올로기로서 발전한 것이다. 여기서는 인민(人民)과 국민(國民)의 개념상의 차이는 논외로 하고, 국민주권론(인권주권론)을 대표하는 로크와 루소의 이론을 간략하게 정리해 본다.
로크는 시민사회의 구성을 사회계약(위임·신탁계약)의 결과로 보았다. 자연 상태에서 인간은 자유와 평등과 절대적 자율을 누렸으나, 자연 상태에서는 그와 같은 자유의 향유가 불확실할 뿐 아니라 언제나 타인에 의하여 침해될 위험하에 있었다. 인간이 자연적 자유와 결별하고, 타인의 권력적 지배하에 놓이게 되는 시민사회형성을 위한 계약을 체결하게 된 이유도 그 생명·자유·재산을 상호 보장하기 위한 것이었다. 아무튼 사회계약에 따라 구성된 시민사회는 우선 국가조직의 기본법이 될 헌법을 제정하고, 헌법에 따라 국가활동의 방향과 내용을 결정할 입법기관을 최고의 권력으로 규정하기에 이르렀다. 그리고 입법기관의 권력은 인민이 신탁한 것이므로, 진정한 의미의 주권자는 입법기관에게 입법권을 신탁(信託)한 인민전체가 아니면 아니 된다고 하였다.
사회계약설과 더불어 인민주권론(人民主權論)을 이론적으로 완성한 사람은 루소이다. 루소는 개인적 절대주권에 반대하면서 절대주권(絶對主權)은 오로지 전체로서의 인민에게 있다고 하였다. 인민전체의 권력은 모든 권력의 원천이며, 전체인민이 통치자라야 한다는 것이 그의 지론이다. 그리고 개인은 개별의사의 주체로서는 주권자에 대한 복종자로서 피치자의 지위에 있지만, 일반의사(一般意思)의 구성부분으로서는 주권자의 지위에 있다고 함으로써 국가에 있어서 개인의 이중적 지위를 강조하였다. 또는 일반의사와 집합의사(集合意思)를 구별하여, 전자는 공공의 복리를 지향하는 의사로서 초개인적인 의사인데 대하여, 후자는 특수이익을 추구하는 개개인의 의사들이 우연히 합치된 개별의사의 단순한 총화에 지나지 않는다고 하였다. 주권은 일반의사 속에 존재하고, 주권적 권력은 일반의사의 작용이며, 주권의 권위도 일반의사에서 유래한다고 하였다.
(3) 국가주권론(國家主權論)
국가주권론에 의하면, 국가권력의 주체는 군주도 국민도 아닌 독립된 단체 인격을 가진 국가 그 자체라고 한다. 국가주권론은 19세기 독일에서 군주주권론과 국민주권론의 대립을 지양하기 위한 타협이론으로서 국가법인설(國家法人說)을 그 논리적 전제로 하녀 제창된 것이다. 국가주권론은 그로티우스·헤겔·라반트·알브레히드(W.Albrecht)등에 이어 옐리비크에 의하여 체계화되고 완성되었다.
(4) 현대 민주국가에서의 주권의 주체
이상과 같은 주권의 주체에 관해서는 이론이 다양하지만, 주권이라는 것이 국가의사나 국가적 질서를 전반적·최종적으로 결정할 수 있는 최고 권력을 의미한다면, 주권의 주체는 자연인이 아니면 아니 된다. 그렇다면 국가의사나 국가적 질서는 현실적으로 군주가 아니면 국민에 의해서만 결정될 수밖에 없다. 현대의 보편적 이데올로기는 민주주의이고, 민주주의는 국민의 의한 통치를 그 내용으로 하기 때문에 현대 민주국가에서의 주권의 주체는 국민이 아니면 아니 된다.
다) 주권의 한계
주권의 한계에 관해서는 학설상 다툼이 있다. 주권한계설(主權限界說)과 주권무한계설(主權無限界說)이 그것이다. 그러나 헌법제정권력의 한계론에서 이미 본 바와 같은 논리로 주권에도 일정한 한계가 있다고 보는 주권한계설이 타당하다고 본다.
2) 통치권(統治權)
가) 통치의 개념
통치권 내지 공권력이라 함은 헌법에 근거를 갖는 국가적 의사의 힘이며, 그것은 통치목적(국가목적)을 달성하기 위하여 일반적으로 국민에게 명령하고 강제하는 것을 그 본질로 한다.
나) 통치권의 내용
통치권은 그 실질적 내용에 따라 영역 내에 있는 모든 인(人)과 물(物)에 대한 지배권으로서의 영토고권(嶺土高權), 국가 구성원에 대한 속인적 지배권으로서의 대인고권(對人高權), 국가의 조직을 스스로 결정하는 자주조직권(自主組織權), 권한고권(權限高權)으로 나누어진다. 통치권은 또한 그 발동형태에 따라 입법권·집행권·사법권으로 나누어진다.
3) 주권과 통치권의 관계
주권을 통치권과동일한 권력으로 오해하는 견해도 없지 않으나, 주권과 통치권은 다음의 점에서 구별된다. (ㄱ) 주권이 국가의사를 최종적·전반적으로 결정하는 최고 권력으로서 모든 권력에 상위하는 근원적인 힘을 의미하는 것이라면, 통치권은 주권에서 유래하고 주권에 의하여 조직된 권력이며 구체적인 국가목적을 수행하기 위하여 주권이 위임한 권력이다.
(ㄴ) 민주국가에서 주권은 국민에게 귀속되지만, 통치권은 헌법에 의하여 구성된 국가기관인 입법부·집행부·사법부 등이 헌법에 규정된 절차와 한도 내에서만 행사할 수 있는 권력이다. (ㄷ) 주권은 단일불가분이며 불가양의 권력인데 대하여, 통치권은 분할과 양도가 가능하다.
4) 현행헌법과 국가권력
헌법 제1조 제2항 전단이 「대한민국의 주권은 국민에게 있고」라고 할 때의 주권은 본래의 주권을 의미하고, 후단이 「모든 권력은 국민으로부터 나온다」라고 할 때의 모든 권력(복수의 권력)은 주권에 의하여 조직되고 주권이 위임한 현실적인 국가권력인 통치권을 의미한다.
나. 국민(國民)
1) 국민의 의의(意義)
국민(nation)이라 함은 국가에 소속하는 개개의 자연인을 말하며, 이들 개개인은 전체로써 국민을 구성한다. 국민은 인민(people)과 구별된다. 국민은 국가적 질서를 전제로 한 개념으로서 국가의 구성원, 국적(國籍)을 가진 개개인의 집합을 의미하는 데 대하여, 인민은 국가적 질서와 대립되는 사회적 개념인 사회(社會)의 구성원을 의미하기 때문이다.
2) 국적
국적이라 함은 국민으로서의 신분 또는 국민이 되는 자격을 말한다. 헌법은 「대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다」(헌법 제2조 제1항)라고 규정함으로써 국적법정주의(國籍法定主義)를 채택하고 있다. 이 원칙에 따라 국적의 취득·상실 및 회복 등을 규정한 법률이 국적법이다. 개정 국적법의 주요골자는 ① 부계혈통주의를 부모양계혈통주의(父母兩界血統主義)로 전환하고, ② 국적취득을 위한 위장결혼방지를 위하여 2년 이상의 거주요건과 법무부장관의 귀화허가(歸化許可)를 규정하고, ③ 처의수반취득조항과 단독귀화금지조항을 삭제하고, ④ 이중국적자의 국적선택제도를 신설한 것 등이다. 아무튼 한국의 국적법은 단일국적주의, 속인주의(부모양계혈통주의) 등을 원칙으로 하고 있다.
가) 국적의 취득
(1) 선천적 국적취득(先天的 國籍取得)
선천적 국적취득이라 함은 출생이라는 사실에 의하여 자동적으로 국민이 되는 것을 말한다. 선천적 국적취득에도 부모의 국적에 따라 출생자의 국적을 결정하는 속인주의(屬人主義-血統主義)와 부모의 국적에 관계없이 출생한 지역에 따라 국적을 결정하는 속지주의(출생지주의)가 있다. 한국의 국적법은 부모양계혈통주의에 기초한 속인주의를 원칙으로 하면서 여기에 속지주의를 일부 가미하고 있다. 부모가 모두 분명하지 않거나 무국적인 경우 한국에서 출생한 자 및 한국에서 발견된 기아(棄兒)에 한하여 예외적으로 한국국민이 되게 하고 있다.(국적법 제2조)
나) 후천적 국적취득(後天的 國籍取得)
후천적 국적취득이라 함은 출생 이외의 일정한 사실, 예컨대 인지·귀화(일반귀화, 간이귀화, 특별귀화)·수반취득 등으로 국적을 취득하는 것을 말한다.(국적법 제3조, 제8조)
나) 국적의 상실
국적은 일정한 원인에 의하여 상실된다. 국적을 상실한 자는 법무부장관에게 국적상실의 통보를 해야 하고, 한국민만이 누릴 수 있는 권리를 법령에 다른 규정이 없는 한 국적상실의 날로부터 3년 이내에 한국민에게 양도하여야 한다. (국적법 제18조 제2항)
다) 국적의 회복
국적법 제9조에 의하면 대한민국의 국적을 상실한 자도 법무부장관의 국적회복 허가를 받아 국적을 취득할 수 있다. 또한 대한민국의 국적을 상실한 자가 1년 내에 그 외국국적을 포기한 때에는 법무부장관에게 신고함으로써 국적을 취득할 수 있다. (국적법 제11조)
