7. 현행헌법과 지방자치제
가. 지방자치의 제도적 보장
우리나라의 지방자치제는 헌법에서 제도적으로 보장하고 있다. 헌법 제117조는「① 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다. ② 지방자치단체의 종류는 법률로 정한다」라고 하여 지방자치의 제도적 보장과 지방자치단체의 기능 및 그 종류의 법정주의를 규정하고 있다. 헌법 제118조는「① 지방자치단체에 의회를 둔다. ② 지방의회의 조직·권한·의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다」라고 규정하여 지방자치단체의 기구와 구성방법을 규정하고 있다.
혹자는 시대가 급속하게 변하는 현실에서 국토가 좁고 언어·풍속·문화·생활양식이 전국적으로 별 차이가 없는 국가에서는 중앙집권이 바람직하다는 견해가 있다. 하지만 현대 민주국가의 통치원리인 권력분립·법치주의·기본권신장 등의 원리는 주민의 관심과 직접참여 속에서만 가능하기 때문에, 지방자치제는 자율과 책임을 중시하는 자유민주주의의 한 바퀴다.
(권영성.헌법학개론.법문사.1999.172쪽)
나. 지방자치단체의 종류와 관할
1) 지방자치단체의 개념
지방자치단체라 함은 일정한 지역과 지역 내의 주민을 기초로 하고 국가로부터 자치권을 부여받아 지방적 사무를 그 권한과 책임 하에 처리하는 법인격(法人格)을 가진 지방자치의 주체를 말한다. 지방자치단체는 지역(구역)·주민·자치권·고유사무 등 4대요소로 구성되어 있다.
2) 지방자치단체의 종류
지방자치법 제2조는「① 지방자치단체는 대별하여 다음의 2종으로 한다.
1. 특별시와 광역시 및 도
2. 시와 군 및 구
② 지방자치단체인 구(이하“자치구”라 한다)는 특별시와 광역시의 관할구역 안의 구에 한하며, 자치구의 자치권의 범위는 법령이 정하는 바에 의하여 시·군과 다르게 할 수 있다. ③ 제1항의 지방자치단체 외에 특정한 목적을 수행하기 위하여 필요한 경우에는 별도의 특별지방차치단체를 설치할 수 있다. ④ 특별지방자치단체의 설치·운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다」라고 규정하고 있다.
3) 지방자치단체의 관할
지방자치법 제3조는「① 지방자치단체는 법인으로 한다. ② 특별시와 광역시 및 도(이하“시·도”라 한다)는 정부의 직할 하에 두고, 시는 도의 관할구역 안에, 군은 광역시 또는 도의 관할구역 안에 두며, 자치구는 특별시와 광역시의 관할구역 안에 둔다. ③ 특별시 및 광역시가 아닌 인구 50만 이상의 시에는 자치구가 아닌 구를 둘 수 있고, 군에는 읍·면을 두며, 시와 구(자치구를 포함한다)에는 동을, 읍·면에는 리(里)를 둔다...」라고 규정하고 있다.
다. 주민의 권리와 의무
지방자치법 제12조는「지방자치단체의 구역 안에 주소를 가진 자는 그 지방자치단체의 주민이 된다」동법 제13조는「① 주민은 법령이 정하는 바에 의하여 소속 지방자치단체의 재산과 공공시설을 이용할 권리와 그 지방자치단체로부터 균등하게 행정의 혜택을 받을 권리를 가진다. ② 국민인 주민은 법령이 정하는 바에 의하여 그 지방자치단체에서 실시하는 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거(이하“지방선거”라 한다)에 참여할 권리를 가진다」
지방자치법 제13조 2는「①지방자치단체의 장은 지방자치단체의 폐지·분합 또는 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항 등에 대하여 주민투표에 붙일 수 있다. ②주민투표의 대상·발의자·발의요건·기타 투표절차 등에 관하여는 따로 법률로 정한다」라 규정하고 있고, 동법 제13조의 3은 (조례의 제정 및 개폐의 청구), 동법 제13조 4는 (주민의 감사청구)권이 있다. 동법 제14조는「주민은 법령이 정하는 바에 의하여 그 소속 지방자치단체의 비용을 분담하는 의무를 진다」고 규정하고 있다.
라. 지방의회
지방의회라 함은 지방자치단체의 의결기관으로서 주민에 의하여 선출된 의원을 구성원으로 하는 합의제 기관을 말한다. 지방의회는 민주정치를 실현하는 장(場)이라는 점에서 국회와 동일하지만, 주민의 직접적인 이해관련 사항만을 다룬다는 점에서 근본적으로 다르다.
1) 지방의회의 구성
지방자치법 제26조는「지방자치단체에 의회를 둔다」동법 제26조 2는「지방의회의원은 주민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출한다」고 규정하고, 동법 제31조는「지방의회의원의 임기는 4년으로 한다」라고 하여 지방의회 구성을 규정하고 있다.
2) 의원의 임무
지방자치법 제34조는「① 지방의회의원은 공공의 이익을 우선하여 양심에 따라 그 직무를 성실히 수행하여야 한다. ② 지방의회의원은 청렴의 의무를 지며, 의원으로서의 품위를 유지해야 한다. ③ 지방의회의원은 그 지위를 남용하여 지방자치단체·공공단체 또는 기업체와의 계약이나 그 처분에 의하여 재산상의 권리·이익 또는 직무를 취득하거나 타인을 위하여 그 취득을 알선하여서는 아니 된다」라고 하여 지방의원이 지켜야할 임무의 범위를 규정하고 있다.
3) 지방의회의 권한
가) 지방의회의 의결사항
지방자치법 제35조는「① 지방의회는 다음 사항을 의결한다. 1.조례의 제정 및 개폐. 2.예산의 심의 확정. 3.결산의 승인. 4.법령에 규정된 것을 제외한 사용료·수수료·분담금·지방세 또는 가입금의 부과와 징수. 5.기금의 설치 운용. 6.대통령령으로 정하는 중요재산의 취득·처분. 7.대통령령으로 정하는 공공시설의 설치·처분. 8.법령과 조례에 규정된 것을 제외한 예산의 의무부담이나 권리의 포기. 9.청원의 수리와 처리. 10.외국 지방자치단체와의 교류협력에 관한 사항. 11.기타 법령에 의하여 그 권한에 속하는 사항. ② 지방자치단체는 제1항의 사항 외에 조례가 정하는 바에 의하여 지방의회에서 의결되어야 할 사항을 따로 정할 수 있다」라고 규정하고 있다.
나) 이외의 권한
서류제출요구 권한(지방자치법 제35조2), 행정사무감사 및 조사권(동법 제36조), 행정사무처리 상황의 보고와 질의응답(동법 제37조)등이 있다.
마. 지방자치단체의 장
1) 지방자치단체의 장의 지위
특별시에 특별시장, 광역시에 광역시장, 도에 도지사를 두고, 시에 시장, 군에 군수, 자치구에 구청장을 둔다(동법 제85조). 지방자치단체의 장은 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출한다(동법 제86조). 지방자치단체장의 임기는 4년으로 하며, 지방자치단체의 장의 계속 재임은 3기에 한한다(동법 제87조)라고 규정하고 있다.
2) 지방자치단체장의 권한
지방자치단체의 장은 당해 지방자치단체를 대표하고, 그 사무를 통할한다(지방자치법 제92조). 시·도와 시·군 및 자치구에서 시행하는 국가사무는 법령에 따른 규정이 없는 한 시·도지사와 시장·군수 및 자치구의 구청장에게 위임하여 시행한다(동법 제93조). 지방자치단체의 장은 당해 지방자치단체의 사무와 법령에 의하여 그 지방자치단체의 장에게 위임된 사무를 관리하고 집행한다.
지방자치단체의 장은 조례 또는 규칙이 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속 행정기관 또는 하부행정기관에 위임할 수 있다(동법 제95조 제1항). 지방자치단체의 장은 조례 또는 규칙이 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사무소, 출장소를 포함한다)에 위임 또는 위탁할 수 있다(동법 제95조 제2항). 조례 또는 규칙에 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리의무와 직접 관련되지 아니하는 사무는 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다(동법 제95조 제3항). 이외에 직원에 대한 임면권(동법 제96조)등의 권한이 있다.
3)지방의회와의 관계
지방자치법 제98조는「① 지방자치단체의 장은 지방의회의 의결이 월권 또는 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 인정되는 때에는 그 의결사항을 이송 받은 날로부터 20일 이내에 이유를 붙여 재의를 요구할 수 있다. ② 제1항의 요구에 대하여 재의의 결과 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 의결사항은 확정된다. ③ 지방자치단체의 장은 제2항의 규정에 의하여 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 인정되는 때에는 대법원에 소를 제기할 수 있다. 이 경우에는 제159조 제3항의 규정을 준용한다」
동법 제99조는「① 지방자치단체의 장은 지방의회의 의결이 예산상 집행할 수 없는 경비가 포함되어 있다고 인정되는 때에는 그 의결사항을 이송 받은 날로부터 20일 이내에 이유를 붙여 재의를 요구할 수 있다. ② 지방의회가 다음 각 호의 1에 해당하는 경비를 삭감하는 의결을 한 때에도 제1항과 같다. 1. 법령에 의하여 지방자치단체에서 의무적으로 부담하여야 할 경비. 2. 비상재해로 인한 시설의 응급복구를 위하여 필요한 경비. ③ 제1항 및 제2항의 경우에 있어서는 제98조 제2항을 준용한다」
동법 제100조는「① 지방자치단체의 장은 지방의회가 성립하지 아니한 때(의원의 구속 등의 사유로 제56조의 규정에 의한 의결 정족수에 미달하게 된 때를 말한다)와 지방의회의 의결사항 중주민의 생명과 재산보호를 위하여 긴급하게 필요한 사항으로서 지방의회를 소집할 시간적 여유가 없거나 지방의회에서 의결이 지체되어 의결되지 아니한 때에는 선결 처분할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의한 선결처분은 지체 없이 지방의회에 보고하고 승인을 얻어야 한다. ③ 지방의회의 제2항은 승인을 얻지 못한 때에는 그 선결처분은 그 때부터 효력을 상실한다. ④ 지방자치단체의 장은 제2항 및 제3항에 관한 사항을 지체 없이 공고하여야 한다」라고 하여 지방의회와의 관계를 규정하고 있다.
바. 지방자치단체의 기능
지방자치단체의 권능은 자치입법권·자치행정권·자치재정권 등으로 나눌 수 있다.
1)자치입법권(自治立法權)
지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다. 이것이 자치입법권이다.
자치입법권으로는 지방의회가 법령의 범위 안에서 그 지방의 사무에 관하여 정하는 조례(條例)와 지방자치단체장이 법령과 조례의 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 정하는 규칙이 있다.
가) 조례제정권(條例製定權)
(1)조례제정권의 근거와 조례규정사항
지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 근거는 헌법 제117조 제1항에 의거한 지방자치법 제15조이다. 조례제정권은 헌법이 직접 보장하는 지방자치단체의 자치권에 바탕을 둔 것이며, 지방자치법의 규정은 헌법 규정을 확인하고 조례 규정사항의 범위를 명백히 한 것이다. 따라서 국가의 사무를 제외한 모든 사무는 법률의 수권이나 위임이 없을지라도 법령에 위배되지 아니 하는 한 조례로써 규정할 수 있다.
헌법이 지역적 효력을 가지는 법규범의 정립권능을 지방자치단체에 부여하는 것은 규범정립자와 수규자(受規者)간의 간격을 줄임으로써 지역적 에너지를 활성화하고, 지역적 특성을 고려하여 탄력적 규율을 가능하게 하며, 국가 입법기관의 부담도 경감하려는 데 있다.
조례의 규정사항으로는 법령이 조례로서 정할 것을 규정하고 있는 필연적 조례규정과 법령에 규정이 없을지라도 국가의 전권에 속하지 아니하는 사항에 관하여 조례를 정할 수 있는 임의적 조례규정 사항이 있다.
(2)조례의 효력
조례는 당해 지방자치단체의 지역 안에서만 효력을 가지는 것일지라도 전체적인 국법질서와 모순될 수 없다. 그러므로 조례의 형식적 효력은 법률과 명령보다 하위에 있으며, 그 규정사항도 법률과 명령에 위반하는 것이어서는 아니 된다. 헌법 제117조 제1항도 지방자치단체는「법령의 범위 안에서」자치에 관한 규정을 제정할 수 있다라고 하고 있다. 여기서「법령의 범위 안에서...」의 의미는 무엇인가?
첫째, 국회는 지방자치에 관한 그 입법기능을 전부 위임할 수 없다. 지방자치에 관하여 중요하고 본질적인 사항에 관한 결정은 국회 자신이 하여야 한다.
둘째, 주민의 자유와 재산을 침해하거나 제한하는 조례의 제정은 특별한 법률의 위임을 요한다. 또한 조례는 실질적으로 법률과 차이가 없으므로 당연히 벌칙(罰則)을 제정할 수 있다는 주장이 있지만 타당하지 않다. 지방자치법도 제15조 단서에서「주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.」라고 규정하고 있다. 그러므로 지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 경우에 한하여 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다.
셋째, 조례도 법규의 성질을 가진다는 점에서는 그 밖의 법령과 다를 것이 없지만, 법률에 의한 규제는 전국에 걸친 획일적인 것인데 대하여, 조례에 의한 규제는 지역에 따라 상이하다. 따라서 조례에 의한 벌칙의 규정이 지역에 따라 불평등을 가져 올 가능성이 있다.
나) 규칙제정권(規則制定權)
각급 지방자치단체의 장은 법령 또는 조례가 위임한 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다.(지방자치법 제16조)
2)자치행정권(自治行政權)
지방자치단체의 사무에는 고유사무·단체위임사무·기관위임사무가 있다.
첫째, 고유사무는 지방자치단체의 존립 목적이 되는 사무로서 지방자치단체가 자신의 의사와 책임 하에 처리한다. 지방자치단체는 그 지역의 공공사무를 처리함을 본래의 목적으로 하지만, 주민의 복리증진에 관한 사무가 고유사무의 핵심을 이룬다. 고유사무에 대한 국가의 감독은 소극적 감독만이 허용되고 적극적 감독은 배제한다.
둘째, 단체위임사무는 법령에 의하여 국가 또는 상급지방자치단체로부터 위임된 사무를 말한다. 지방자치법 제9조 제1항의「법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무」가 단체위임사무이다. 단체위임사무에 대한 국가의 감독은 소극적 감독 외에 합목적성의 감독까지 허용되며, 단체위임사무의 소요경비는 당해 지방자치단체와 국가가 부담한다.
셋째, 기관위임사무(機關委任事務)는 전국적으로 이해관계가 있는 사무로서 국가 또는 도(道)등 광역자치단체로부터 지방자치단체의 집행기관에 위임된 사무를 말한다. 이 사무를 위임받은 집행기관은 국가의 하급기관과 동일한 지위에서 사무를 처리하며, 소요경비는 전액 국고에서 부담하는 것이 원칙이다.
3)자치재정권(自治財政權)
지방자치단체는 재산을 관리하며 재산을 형성하고 유지할 권한(財産保有·管理·處分)을 가진다. 이에 따라 지방자치단체는 수익을 위한 기본재산을 유지하고, 특정한 목적을 위한 특별 기본재산을 설치하거나 금곡(金穀)등을 적립할 수 있고(지방자치법 제133조), 자치에 필요한 경비를 주민에게 조세로서 부과할 수 있다(동법 제126조). 또한 법령의 범위 안에서 공공시설을 설치하여 사용료를 징수하고 사무에 관한 수수료와 그 밖의 분담금을 징수할 수 있다.(동법 제127조∼130조)
4)주민투표권(住民投票權)
지방자치단체의 장은 지방자치단체의 폐치(廢置)·분합(分合) 또는 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항 등을 주민투표에 붙일 수 있다. 주민투표의 대상·발의자·발의요건 기타 투표절차 등에 관하여는 따로 법률로 정한다.
(동법 제13조의 2)
8. 지방자치단체에 대한 국가적 통제
지방자치단체에 대한 국가적 통제의 유형에는 입법적·사법적·행정적 통제가 있다. 현대 민주국가에서 가장 중요한 통제수단은 행정적통제이다.
가. 입법적 통제(立法的統制)
헌법은 지방자치단체의 종류와 그 조직 및 운영에 관한 사항은 자치단체의 자율에 맡기지 아니하고 법률로 정하도록 하고 있다. 따라서 국회는 지방자치의 본질을 침해하지 아니하는 한 입법을 통하여 이에 관여하거나 통제할 수 있다.(법률에 의한 통제) 그리고 행정부도 대통령령 등 행정입법을 통하여 지방자치단체에 관여하거나 통제할 수 있다.(행정입법을 통한 통제)
나. 사법적 통제(司法的統制)
행정심판의 재결청(裁決廳)은 재결을 통하여 지방자치사무의 적법성과 합목적성을 통제할 수 있다. 서울특별시장의 처분 등에는 국무총리가, 광역시장·도지사의 처분 등에는 소관 중앙 행정기관의 장이 재결청이 된다.(행정심판을 통한 통제) 그리고 지방자치단체를 상대로 하여 행정소송이 제기도리 경우에는 법원도 행정재판을 통하여 이를 통제할 수 있다.(행정재판을 통한 통제)
다음의 경우에는 특히 대법원을 통한 통제가 인정된다.
(ㄱ)지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 판단되어 행정안전부 장관 또는 시·도지사가 재의를 요구한 사항을 지방의회가 재 결의한 경우, 그 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되는 때에는 시·도지사는 행정안전부 장관의, 시장·군수 및 자치구의 구청장은 시·도지사의 승인을 얻어 재의결된 날로부터 20일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다.(지자법 제159조 제3항)
(ㄴ)지방자치단체의 사무에 관한 장(長)의 명령이나 처분이 법령에 위배되거나 공익을 해한다고 인정될 때에는 시·도에 대하여는 주무장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 명하고 그 기간 내에 이행하지 아니 할 때에는 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 지방자치단체의 장은 위의 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여 이의가 있는 때에는 그 취소 또는 정지처분을 통보받은 날로부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다.(동법 제157조)
다.행정적 통제(行政的統制)
대통령은 행정부의 수반으로서 최고의 행정적 통제기관이다. 국무총리도 서울특별시에 대하여 감독권을 가지며, 행정각부장관은 소관 사무에 관하여 광역시와 도 및 일정한 사항에 관해서는 서울특별시에 대해서도 감독권을 가진다. 상급지방자치단체의 장은 국가기관의 지위에서 구역 내의 시·군·구에 대하여 감독권을 가진다. 또 행정안전부장관은 자치단체에 대한 일반적 감독권을 가지며, 교육부장관은 교육·학계에 관하여 교육위원회와 교육감에 대한 감독권을 가진다. 지방자치단체의 회계감사와 직무감찰에 관해서는 감사원(監査院)이 감사권을 가진다. 행정적 통제의 수단으로는 권력적 통제수단과 비권력적 통제수단이 있다.
(권영성.헌법학개론,법문사.199.175∼180쪽)
